– di Simona Tempra.
In una recente sentenza, la Corte di Cassazione (Cass. Civ. 20251/2021, depositata il 15 luglio 2021) ha affermato che “l’intermediario che intenda promuovere la conclusione di un’operazione in conflitto di interessi deve informarne previamente il cliente (“gli intermediari informano chiaramente i clienti prima di agire per loro conto”) e solo dopo averne ottenuto il consenso (“possano assumere una decisione informata”) l’operazione può avere seguito”.
Nel caso di specie, un investitore a seguito di una operazione di investimento, aveva citato in giudizio la Banca (per il tramite della quale l’attore aveva acquistato una polizza) e la Società Finanziaria emittente, per ottenere il risarcimento dei danni patiti. Sia in primo grado che in secondo grado, l’attore otteneva la condanna degli istituti convenuti.
L’investitore, nello specifico, richiedeva la condanna in solido delle convenute, al risarcimento dei danni patiti per l’investimento effettuato, poiché l’operazione era stata posta in essere, in presenza di un conflitto di interesse, in violazione degli obblighi informativi posti a carico degli intermediari dal TUF e dalla normativa secondaria.
Premesso che la disciplina applicabile al caso di specie, era la previsione contenuta nell’art. 23 del regolamento congiunto Banca d’Italia – Consob del 29 ottobre 2007, vigente all’epoca dei fatti, l’attore lamentava la violazione degli obblighi informativi e dell’obbligo della Banca di astenersi dall’operazione in conflitto di interessi, per non aver informato il cliente, della esistenza del citato conflitto, prima della esecuzione dell’operazione di investimento e per non essersi astenuta dalla esecuzione della medesima operazione.
Difatti, la segnalazione del conflitto di interessi era avvenuta dopo la conclusione del contratto. Gli Istituti impugnavano la sentenza di secondo grado, tra gli altri motivi, anche per la violazione dell’art. 23 del citato regolamento congiunto Banca d’Italia- Consob del 29 ottobre 2007, sostenendo che la normativa introdotta in attuazione della Direttiva Mifid I (Dir. CEE 21 aprile 2004, n. 2004/39/CE) non prevedeva più alcun obbligo di astensione per l’intermediario che operi in conflitto di interessi.
La Corte di Cassazione ha rigettato il motivo di impugnazione affermando “L’art. 23 Reg. congiunto, nel testo applicabile alla specie, non ha affatto abdicato al principio “disclose or abstain” alla base della previgente disciplina del conflitto di interesse risultante dall’art. 27 Reg. Consob 1 luglio 1998, n. 11522, ma nel quadro di una riorganizzazione di essa fondata sul principio della prevenzione si è passati, quanto alla posizione dell’investitore, da un’impostazione basata sul principio del consenso espresso ad un’impostazione basata ora sul principio del consenso tacito.”
Pertanto, stante la vigenza del principio “disclose or abstain”, laddove l’intermediario non abbia adottato idonee misure organizzative sufficienti ad individuare e gestire i conflitti di interessi (ai sensi dell’art. 21, comma 1 bis del TUF, nonché ai sensi dell’art. 23 del regolamento congiunto Banca d’italia – Consob), non può dare esecuzione all’operazione se non dopo aver messo il cliente nella condizione di prendere una decisione consapevole. In caso contrario, difatti, l’intermediario non potrebbe eseguire l’operazione.
Quindi, secondo la decisione in commento, ai sensi della normativa applicabile al caso di specie, pur non essendo esplicitamente prevista una esplicita prestazione del consenso prima della esecuzione dell’operazione di investimento in conflitto di interessi, è altrettanto vero che siffatta circostanza (la manifestazione del consenso) debba ritenersi implicitamente presupposta dalla norma, di tal ché, l’intermediario non può eseguire l’operazione se non dopo aver “posto il cliente nella condizione di prendere una decisione informata, che non può che essere perciò espressione di assenso da parte sua”.
Cosa che può verificarsi solo quando l’intermediario abbia segnalato il conflitto d’interessi prima della esecuzione della operazione.
In difetto, non può dirsi che il Cliente abbia effettuato l’operazione di investimento abbia agito in maniera informata e dunque consapevole. La circostanza per la quale la normativa ammette che il consenso del Cliente possa essere anche implicito (cioè che esegua l’operazione dopo essere stato informato dell’esistenza del conflitto), non fa venir meno l’obbligo dell’intermediario, di astenersi dall’operazione se, appunto, non ha previamente informato il cliente.