– di Laura Basso.
Sul piano strettamente giuridico, il diritto all’identità di genere – elemento costitutivo del diritto all’identità personale, rientrante a pieno titolo nell’ambito dei diritti fondamentali della persona – trae origine dalla tradizionale considerazione del sesso come una qualità della persona predeterminata dalla natura, che deve essere accertata al momento della nascita, attraverso l’esame degli organi sessuali esterni. Con ciò, per circa un ventennio, a partire dagli anni ‘60, il transessualismo e le successive evoluzioni concettuali non hanno assunto alcuna rilevanza giuridica.
Solo dagli anni ’80, infatti, gli aspetti sociali, esistenziali ed etici del delicato tema in continua evoluzione hanno iniziato ad intersecarsi con quelli giuridici, avviando il legislatore, sia nazionale che sovranazionale, alla tutela del fondamentale diritto della persona in questione, da garantirsi in ottemperanza, tra l’altro, alle Raccomandazioni dell’Assemblea Generale delle Nazioni Unite e dell’UE (cfr. CM/Rec (2010)5 del 31.03.2010) e nel generale rispetto dei principi costituzionali di ciascuno Stato moderno.
In Europa, nell’ottica di monitorare e riparare qualsiasi discriminazione basata sull’orientamento sessuale o sull’identità di genere, per il rispetto dei diritti umani delle persone lesbiche, gay, bisessuali e transessuali e la promozione della tolleranza nei loro confronti, diversi paesi sono giunti a differenti livelli di protezione normativa e giurisdizionale.
Meritevole di particolare considerazione è l’ordinanza tedesca del 10 ottobre 2017 – 1 BvR 2019/1 del Bundesverfassungsgericht, una delle Corti Costituzionali più autorevoli e influenti al mondo, dal contenuto a dir poco rivoluzionario rispetto al pensiero giuridico occidentale in tema di intersessualismo.
La citata Corte ha decretato l’illegittimità della legge anagrafica tedesca nella parte in cui non consente alle persone che lo richiedano, l’iscrizione, nei registri dello Stato Civile, come appartenenti a un “terzo sesso”, distinto da quello maschile e femminile.
La possibilità dell’iscrizione di un terzo sesso nei registri dello Stato Civile è stata indubbiamente facilitata dalla previsione di cui alla riforma anagrafica tedesca del 2013, secondo la quale nei registri dello Stato Civile tedesco è stata aggiunta, oltre all’indicazione del sesso maschile e di quello femminile, la casella dei “non appartenenti ad alcun sesso” da utilizzare qualora il neonato presentasse caratteristiche di entrambi i sessi). La possibilità della ridetta iscrizione viene pertanto introdotta a regolamentazione del caso in cui tale “positiva indicazione” corrisponda all’effettiva percezione soggettiva del genere.
I giudici tedeschi hanno rilevato che il legislatore è libero di registrare o meno il sesso all’anagrafe e di ascrivervi conseguenti effetti giuridici, ma una volta scelto di iscrivere nello Stato Civile il sesso della persona, è discriminatorio – ed in quanto tale integrativo di trattamento differenziato non giustificabile, in violazione del divieto di cui all’articolo 3, par. 3 della Costituzione tedesca – non dare positiva annotazione della appartenenza ad un terzo sesso di coloro che sentono tale annotazione come corrispondente al proprio sesso effettivo.
Accertata la ridetta illegittimità costituzionale, i giudici hanno concesso al legislatore tedesco tempo fino al 31 dicembre 2018 per elaborare una nuova disciplina, orientata o all’eliminazione totale delle indicazioni relative al sesso dal registro di Stato Civile o all’individuazione di una “definizione adatta e positiva”, oltre a “femminile” e “maschile”.
Il riconoscimento del diritto di appartenere ad un “terzo sesso” segna il lungo passo in avanti dell’ordinamento tedesco in materia di identità di genere, rispetto alla posizione giuridica ad oggi raggiunta e consolidata in Germania, ma anche nella maggior parte degli Stati Europei, tra i quali l’Italia.
Nel nostro paese, il tema della rettificazione dell’attribuzione di sesso è disciplinata dalla legge n. 164 del 14 Aprile 1982 in virtù della quale, sebbene l’aspirazione del singolo alla corrispondenza del sesso attribuitogli nei registri anagrafici con quello soggettivamente percepito e “vissuto” costituisca espressione del diritto al riconoscimento dell’identità di genere, il ragionevole punto di equilibrio tra le molteplici istanze di garanzia – in un quadro di «irriducibile varietà delle situazioni soggettive» – è stato individuato attraverso l’affidamento della determinazione del mutamento di sesso al giudice, nell’ambito di un giudizio a cui partecipa anche il pubblico ministero. L’aggiornamento dei dati anagrafici può pertanto avvenire solo in forza di sentenza passata in giudicato che attribuisca ad una persona un sesso diverso da quello enunciato nell’atto di nascita, a seguito di intervenute modificazioni dei suoi caratteri sessuali e non in semplice accordo con l’identità eletta dal singolo.
La richiesta della normativa italiana relativa alle generiche “modificazioni dei caratteri sessuali” esclude la necessità del trattamento chirurgico, il quale costituisce solo una delle possibili tecniche per effettuare l’adeguamento dei caratteri sessuali sicché, in coerenza con i supremi valori costituzionali, è rimessa al singolo la scelta delle modalità attraverso le quali realizzare, con l’assistenza del medico e di altri specialisti, il proprio percorso di transizione che deve comunque riguardare gli aspetti psicologici, comportamentali e fisici che concorrono a comporre l’identità personale e di genere (Corte Costituzionale Italiana – 5 novembre 2015 n. 221, Cass. sez I, 20 luglio 2015 n. 15138), con esclusione, ai fini dell’accertamento della transizione, dell’esclusivo o comunque prioritario rilievo del solo elemento volontaristico (Corte Costituzionale Italiana – ordinanza 13 luglio 2017 – n. 185).
E’ evidente il carattere rivoluzionario della pronuncia tedesca, in rapporto al ruolo della libertà di scelta in materia di diritto all’identità di genere! Con evidenti conseguenze non solo per il diritto tedesco, ma anche con riguardo alla legislazione italiana con riferimento alle tematiche relative alla formazione ed interruzione dei rapporti familiari, di diritto successorio, contrattualistico, previdenziale, problematiche di cui lo studio legale Dusilaw Legal&Tax, nella persona della sottoscritta, si occupa quotidianamente.